Erfolg oder Tätigkeit?
Für Projektorganisationen ist die Frage auf beiden Seiten relevant: als Auftragnehmer gegenüber Kunden und als Auftraggeber gegenüber Freelancern und Subunternehmern. Wer Leistungen einkauft und weiterverkauft, sollte darauf achten, dass die Verträge zueinander passen. Ein Werkvertrag mit dem Kunden, gestützt auf Dienstverträge mit Subunternehmern, lässt das Erfolgsrisiko allein beim Generalunternehmer.
Das BGB unterscheidet zwei Grundtypen von Verträgen über Leistungen außerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet; Gegenstand können Dienste jeder Art sein (§ 611 BGB).[1] Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet; Gegenstand kann die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 BGB).[2]
Entscheidend ist, was die Parteien tatsächlich vereinbart haben, nicht wie sie den Vertrag nennen. Ein «Dienstleistungsvertrag», der die Lieferung einer funktionsfähigen Software mit definierten Eigenschaften verlangt, kann ein Werkvertrag sein. Umgekehrt bleibt ein Beratungsmandat ein Dienstvertrag, auch wenn am Ende ein Bericht steht, solange das Bemühen und nicht ein bestimmtes Ergebnis geschuldet ist.
Welche Rechtsfolgen hat die Einordnung?
Auch die Rechnungsstellung hängt vom Vertragstyp ab: Beim Werkvertrag wird die Schlussrechnung grundsätzlich nach der Abnahme gestellt, beim Dienstvertrag periodisch nach erbrachten Leistungen. Ab 2027 müssen viele Unternehmen diese Rechnungen als E-Rechnung ausstellen, wie das Kapitel E-Rechnungspflicht beschreibt.
Die Einordnung entscheidet über zentrale Fragen des Projekts. Beim Werkvertrag wird die Vergütung grundsätzlich erst mit der Abnahme fällig, der Unternehmer haftet für Mängel des Werks, und die Verjährung der Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme. Beim Dienstvertrag gibt es keine Abnahme; der Dienstverpflichtete haftet für eine schuldhafte Pflichtverletzung, nicht für einen ausbleibenden Erfolg.[4]
| Merkmal | Dienstvertrag (§ 611 BGB) | Werkvertrag (§ 631 BGB) |
|---|---|---|
| Geschuldet | Tätigkeit, Bemühen | Erfolg, Werk |
| Abnahme | Nicht vorgesehen | Ja, § 640 BGB |
| Fälligkeit der Vergütung | Nach Leistung, oft periodisch | Grundsätzlich bei Abnahme, Abschläge möglich |
| Mängelhaftung | Nur bei Pflichtverletzung | Mängelrechte nach §§ 633 ff. BGB |
| Kündigung durch den Kunden | Nach § 621 BGB, bei Diensten höherer Art jederzeit nach § 627 BGB | Jederzeit nach § 648 BGB mit Vergütung abzüglich Ersparnis; aus wichtigem Grund nach § 648a BGB |
| Typische Vergütung | Nach Zeitaufwand | Pauschal oder nach Aufwand |
Die Zusammenstellung folgt der Darstellung von Onwalt und dem Gesetzestext.[4][3]
Abnahme beim Werkvertrag
In der Praxis bewährt haben sich Abnahmeprotokolle mit Fehlerklassen: Fehler, die die Nutzung verhindern, schließen die Abnahme aus; andere Fehler werden mit Frist zur Behebung protokolliert. So lässt sich die Abnahme erklären, ohne auf Mängelrechte zu verzichten.
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen; wegen unwesentlicher Mängel kann er die Abnahme nicht verweigern (§ 640 BGB). Seit der Reform des Bauvertragsrechts 2018 gilt ein Werk zudem als abgenommen, wenn der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Mit der Abnahme wird die Vergütung fällig, die Gefahr geht über, und die Verjährung der Mängelansprüche beginnt.
Für IT-Projekte ist die Abnahme häufig der Konfliktpunkt. Was ist ein wesentlicher Mangel? Wie lange darf getestet werden? Was gilt bei agilen Projekten mit vielen Releases? Diese Fragen lassen sich im Vertrag regeln: mit Abnahmekriterien, Fehlerklassen, einer Testphase und Regeln für Teilabnahmen. Ohne solche Regeln entscheidet im Streitfall ein Gericht.
Kündigung: § 648 und § 627 BGB
Der Besteller eines Werkvertrags kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit kündigen. Kündigt er, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich aber anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass dem Unternehmer fünf Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen (§ 648 BGB).[3] Daneben können beide Parteien aus wichtigem Grund kündigen (§ 648a BGB).
Beim Dienstvertrag richten sich die Kündigungsfristen nach § 621 BGB, abhängig vom Vergütungszeitraum. Für Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, erlaubt § 627 BGB die Kündigung auch ohne wichtigen Grund, wenn der Verpflichtete nicht in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht. Bei Beratungs- und Coachingverträgen wird eine solche Vertrauensstellung häufig angenommen.[4] Vertraglich kann dieses Recht in Individualvereinbarungen ausgeschlossen werden.
Wie werden IT-Projekte eingeordnet?
Die Einordnung kann sich im Projektverlauf ändern, etwa wenn ein als Beratung begonnenes Mandat in die Umsetzung eines konkreten Ergebnisses übergeht. Dann sollte der Vertrag angepasst werden, damit Abnahme, Haftung und Vergütung zur tatsächlichen Leistung passen.
Die Entwicklung individueller Software mit definierten Funktionen wird überwiegend als Werkvertrag eingeordnet. Beratungsleistungen, Projektleitung im Mandat, Coaching und die Bereitstellung von Entwicklungskapazität nach Aufwand sind dagegen meist Dienstverträge. Viele Projektverträge sind gemischt: ein Rahmenvertrag mit Einzelabrufen, eine Implementierung mit Werkcharakter und laufender Support mit Dienstcharakter.
| Leistung | Naheliegende Einordnung |
|---|---|
| Entwicklung einer individuellen Software mit festgelegten Funktionen | Werkvertrag |
| Erstellung einer Website nach Konzept | Werkvertrag |
| Implementierung und Customizing einer Standardsoftware | Häufig Werkvertrag, je nach Vereinbarung |
| Beratung, Konzeptionsunterstützung, Coaching | Dienstvertrag |
| Projektleitung im Mandat | Dienstvertrag |
| Entwicklerkapazität nach Aufwand unter Steuerung des Kunden | Dienstvertrag, Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung prüfen |
| Wartung und Support mit Reaktionszeiten | Gemischt, oft dienstvertraglich mit werkvertraglichen Elementen |
Agile Projekte vertraglich abbilden
Agile Vorgehensmodelle passen schlecht zu einem Werkvertrag, der zu Beginn ein vollständiges Werk festlegt. Gleichzeitig ist ein reiner Dienstvertrag für Kunden oft unbefriedigend, weil kein Erfolg geschuldet ist. In der Praxis haben sich Mischformen etabliert: ein Rahmenvertrag, der das Vorgehen und die Zusammenarbeit regelt, mit Festpreisen oder Werkcharakter je Release, oder Aufwandsvergütung mit Budgetobergrenze. Entscheidend ist, dass Rahmenvertrag, Einzelvereinbarungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen widerspruchsfrei sind und die Abnahme pro Release klar geregelt ist.
Ein besonderes Risiko besteht, wenn ein Anbieter ein Team stellt, das unter dem Product Owner des Kunden nach dessen Weisungen arbeitet. Dann kann je nach Ausgestaltung eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, für die besondere Regeln und Erlaubnispflichten gelten. Für Einzelpersonen stellt sich zudem die Frage der Scheinselbstständigkeit, die das Kapitel Scheinselbstständigkeit beschreibt. Für Projekte in der Schweiz gilt das Obligationenrecht, das das Kapitel Werkvertrag oder Auftrag erklärt.
Gewährleistung und Verjährung
Für Auftragnehmer ist deshalb eine dokumentierte Abnahme ebenso wichtig wie für Kunden: Sie setzt die Verjährung in Gang und begrenzt damit die Dauer der Haftung für Mängel.
Beim Werkvertrag hat der Besteller bei Mängeln Ansprüche auf Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt oder Minderung und Schadenersatz (§§ 634 ff. BGB). Die Ansprüche verjähren bei Werken, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, in zwei Jahren, bei Bauwerken in fünf Jahren, im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 634a BGB). Für Software und andere unkörperliche Werke ist die Einordnung im Einzelfall zu prüfen. Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit der Abnahme, weshalb eine dokumentierte Abnahme auch hier wichtig ist.
Checkliste für Projektverträge
Für wiederkehrende Projekte lohnt sich ein Mustervertrag, der diese Punkte bereits enthält.
Für Dienstleister ist der wichtigste Schritt oft nicht die eigene Registrierung, sondern die Vorbereitung auf die Anforderungen der Kunden.
- 1Geschuldete Leistung präzise beschreiben: Ergebnis oder Tätigkeit?
- 2Vertragstyp bewusst wählen und Leistungsbestandteile getrennt beschreiben.
- 3Bei Werkleistungen Abnahmekriterien, Testphase und Teilabnahmen regeln.
- 4Vergütung, Abschläge und Fälligkeit festlegen.
- 5Kündigung und Folgen einer vorzeitigen Beendigung regeln.
- 6Nutzungsrechte und Herausgabe von Quellcode regeln.
- 7Bei Teams nach Aufwand die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung prüfen.
Für die Prüfung vor der Unterzeichnung hilft die Checkliste Vertragsprüfung; den Überblick bietet der Recht-Leitfaden Deutschland.