Werkvertrag oder Auftrag? Das OR für IT- und Beratungsprojekte

Wird ein Erfolg oder Sorgfalt geschuldet?

Das Obligationenrecht unterscheidet zwei Grundtypen von Verträgen über Arbeitsleistungen ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses. Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Beim Auftrag verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 OR); ein bestimmter Erfolg ist nicht geschuldet.^[1][2]

Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob die vereinbarte Leistung als Erfolg versprochen werden kann und ob objektive Kriterien zur Beurteilung des Ergebnisses vorhanden sind. Auf die Bezeichnung des Vertrags kann nicht allein abgestellt werden; die Qualifikation erfolgt anhand der Leistungspflichten und des Vertragswillens.^[3] Ein «Dienstleistungsvertrag», der eine fertige Software mit festgelegten Funktionen verlangt, kann deshalb ein Werkvertrag sein.

Die Rechtsfolgen im Vergleich

Für die Praxis ist besonders die Zeile zur Beendigung wichtig, weil sie die Planungssicherheit beider Seiten bestimmt.

Die Zusammenstellung stützt sich auf die Übersicht zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen von Auftrag und Werkvertrag.^[4]

Kann ein Auftrag jederzeit gekündigt werden?

Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dieses Recht zwingend und kann auch nicht indirekt beschränkt werden, etwa durch eine Konventionalstrafe oder feste Laufzeiten.^[5] Erfolgt die Kündigung zur Unzeit, ist zwar Schadenersatz geschuldet; entgangener Gewinn ist jedoch nicht ersatzfähig. Das Bundesgericht wendet diese Beendigungsmöglichkeit auf eine Vielzahl sehr unterschiedlicher Vertragsverhältnisse an.^[2]

Art. 377 OR: Rücktritt vom Werkvertrag

Auch vom Werkvertrag kann der Besteller zurücktreten, solange das Werk unvollendet ist. Er muss dem Unternehmer aber die bereits geleistete Arbeit vergüten und ihn voll schadlos halten (Art. 377 OR).^[4] Das Rücktrittsrecht ist ähnlich wie das Kündigungsrecht beim Auftrag ausgestaltet und gibt dem Besteller grosse Freiheit; der Unternehmer geht aber nicht leer aus.^[6] Ein Gericht hat das Rücktrittsrecht nach Art. 377 OR bei einem Vertrag über die Erstellung, Verwaltung und Pflege einer Website als dispositiv beurteilt; die Parteien können es also vertraglich abweichend regeln.^[7]

Wie werden IT-Projekte eingeordnet?

IT-Projektverträge unterstehen in der Schweiz häufig dem Werkvertragsrecht, wenn eine individuelle Software geschuldet ist; sie enthalten aber oft auch Elemente anderer Verträge, etwa Lizenzen.^[8] Fachliteratur nennt die Entwicklung und Wartung einer individuellen Software als Beispiel eines unkörperlichen Werks. In der Praxis sind viele IT-Verträge gemischte Verträge, deren Teile unterschiedlich eingeordnet werden:

Die Einordnung im Einzelfall hängt vom konkreten Vertrag ab. Wie agile Projekte, bei denen der Umfang zu Beginn bewusst offen bleibt, vertraglich abgebildet werden, beschreibt das Kapitel Agile Verträge.

Gemischte Verträge und Rahmenverträge

Viele Projektverträge kombinieren Elemente: einen Rahmenvertrag mit allgemeinen Bedingungen, Einzelaufträge mit Werkcharakter und laufende Supportleistungen mit Auftragscharakter. Solche Konstruktionen sind zulässig, verlangen aber Klarheit. Widersprechen sich Rahmenvertrag und Einzelaufträge, entsteht Streitpotenzial. Bewährt hat sich, im Rahmenvertrag festzuhalten, welche Leistungsarten welchem Regime folgen, und in jedem Einzelauftrag die Art der Leistung ausdrücklich zu benennen.

• Leistungsbeschreibung so formulieren, dass erkennbar ist, ob ein Ergebnis oder eine Tätigkeit geschuldet ist.
• Bei Werkleistungen Abnahmekriterien und Abnahmeverfahren festlegen.
• Bei Auftragsleistungen keine falsche Sicherheit über feste Laufzeiten erwecken.
• Rechte an Ergebnissen ausdrücklich regeln, unabhängig vom Vertragstyp.
• Rangfolge der Vertragsdokumente bestimmen.

Haftung und Gewährleistung

Der Unterschied zeigt sich besonders deutlich, wenn ein Projekt sein Ziel verfehlt: Beim Werkvertrag zählt, ob das Werk mangelhaft ist, beim Auftrag, ob sorgfältig gearbeitet wurde.

Beim Werkvertrag haftet der Unternehmer dafür, dass das Werk die vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaften hat. Der Besteller muss das Werk nach der Ablieferung prüfen und Mängel rügen; dann stehen ihm Rechte wie Nachbesserung, Minderung oder in schweren Fällen Wandelung zu. Seit dem 1. Januar 2026 gilt für unbewegliche Werke eine zwingende Rügefrist von 60 Tagen.^[9] Beim Auftrag haftet der Beauftragte für getreue und sorgfältige Ausführung; ein bestimmtes Ergebnis wird nicht geschuldet.^[2] Wie Abnahme und Rüge praktisch ablaufen, zeigt das Kapitel Abnahme und Mängelrüge.

Vergütung: Festpreis, Aufwand, Kostendach

Der Vertragstyp sagt noch nichts über das Preismodell. Ein Werkvertrag kann zu einem Festpreis oder nach Aufwand vergütet werden, ein Auftrag ebenso. In der Praxis sind Festpreise häufiger bei Werkverträgen, Aufwandsvergütung bei Aufträgen. Wichtig ist, dass Preismodell und Leistungsbeschreibung zusammenpassen: Ein Festpreis ohne klar beschriebenes Werk verlagert das Risiko auf den Anbieter, ohne dass er es kalkulieren kann. Für die Kalkulation hilft der Rechner Festpreis-Kalkulation; Mehraufwand lässt sich mit dem Rechner Nachtrag strukturiert beziffern.

Abgrenzung zum Personalverleih

Stellt ein Unternehmen Fachleute bereit, die beim Kunden nach dessen Weisungen arbeiten, liegt möglicherweise weder ein Werkvertrag noch ein Auftrag vor, sondern Personalverleih. Entscheidend ist, wer die Arbeit fachlich und organisatorisch leitet. Arbeitet die Fachperson eingegliedert in die Organisation des Kunden und nach dessen Weisungen, spricht das für Personalverleih, für den besondere arbeitsmarktrechtliche Regeln und Bewilligungspflichten gelten können. Gerade bei langfristigen Einsätzen von Entwicklerinnen oder Beratern lohnt sich deshalb eine Prüfung, wie die Zusammenarbeit tatsächlich gelebt wird. Sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Einzelpersonen beschreibt das Kapitel Freelancer und Selbständigkeit.

Ein Praxisfall: die Website mit Betreuung

Eine Agentur erstellt für einen Kunden eine Website und betreut sie danach. Die Erstellung nach Konzept ist typischerweise eine Werkleistung: Am Ende steht ein prüfbares Ergebnis, das abgenommen wird. Die laufende Betreuung — Updates, kleine Anpassungen, Beratung — trägt dagegen eher Auftragscharakter. Ein Gericht hat einen Vertrag über Erstellung, Verwaltung und Pflege einer Website als Werkvertrag behandelt und das Rücktrittsrecht nach Art. 377 OR als dispositiv beurteilt.^[7] Für die Vertragsgestaltung heisst das: Erstellung und Betreuung getrennt beschreiben, Abnahme für die Erstellung regeln und für die Betreuung Laufzeit, Kündigung und Vergütung klar festlegen.

Wie wählt man den passenden Vertragstyp?

Die Wahl hängt davon ab, wie gut sich das Ergebnis im Voraus beschreiben lässt und wer welches Risiko tragen soll. Ist das Ziel klar und prüfbar, etwa eine Website nach Konzept, passt ein Werkvertrag mit Abnahme. Ist der Weg offen und der Nutzen schwer messbar, etwa bei Strategieberatung oder Projektbegleitung, passt ein Auftrag. Liegt der Umfang zu Beginn bewusst nicht fest, wie in agilen Projekten, braucht es ein Modell, das Budget und Rahmen fixiert und den Umfang beweglich hält, wie das Kapitel Agile Verträge beschreibt.

Checkliste für Projektverträge

1. 1Geschuldete Leistung präzise beschreiben: Ergebnis oder Tätigkeit?
2. 2Vertragstyp bewusst wählen und im Vertrag benennen — wissend, dass der Inhalt entscheidet.
3. 3Abnahme, Prüffristen und Mängelrechte bei Werkleistungen regeln.
4. 4Kündigung und Laufzeit realistisch regeln, insbesondere bei Auftragsleistungen.
5. 5Vergütungsmodell, Nachträge und Änderungsverfahren festlegen.
6. 6Nutzungsrechte und Geheimhaltung regeln.
7. 7Wichtige Verträge vor Unterzeichnung prüfen lassen.

Die Checkliste Vertragsprüfung hilft bei der Durchsicht; den Überblick bietet der Recht-Leitfaden.